Tutela cautelare e principio di effettività

Abstract

La tutela cautelare nel processo amministrativo ha attraversato 130 anni nei quali ha conosciuto una notevolissima evoluzione verso (e a favore della) l effettività della tutela giurisdizionale. Ma sono stati soprattutto gli ultimi 10 anni a segnare le tappe fondamentali di tale percorso: la tutela cautelare in passato consentiva solo di sospendere l atto illegittimo in vista del suo annullamento definitivo. A partire dal 2000, a seguito delle elaborazioni giurisprudenziali del Consiglio di Stato e gli impulsi provenienti dalla Corte Costituzionale e dalla Corte di giustizia CE, la misura è stata resa atipica con la legge 21 luglio 2000, n. 205. Oggi, con il nuovo codice del processo amministrativo introdotto dal decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, è stata ulteriormente potenziata con l introduzione della tutela ante causam, così il giudizio cautelare è divenuto il vero protagonista del processo amministrativo. Le esigenze di celerità ed effettività della risposta giudiziaria non consentono l attesa della decisione di merito, per cui, oggi, il vero processo è quello cautelare. Qui le parti in giudizio devono essere in grado di esprimere in modo completo le loro ragioni e il giudice deve acquisire tutti i necessari mezzi istruttori, perché l ordinanza cautelare ha acquisito un peso formidabile in quanto a contenuto decisorio e l interesse a ricorrere si consuma sempre più spesso nella fase cautelare. Inoltre, con l introduzione del c.p.a. è stato notevolmente ampliato lo spettro delle azioni di cognizione ammissibili innanzi al giudice amministrativo, ma se si sia raggiunta l atipicità delle azioni è ancora presto per dirlo, certamente la giustizia amministrativa ha intrapreso un nuovo percorso evolutivo e oggi il giudice amministrativo è molto più attrezzato che in passato per affrontare le sfide della postmodernità (si pensi alle nuove frontiere del diritto del rischio) e la tutela cautelare è la più efficace tra queste attrezzature perché è servente all effettività dell azione del giudice. Tutto ciò però deve andare di pari passo con la qualità della giurisdizione che è tale se è capace di essere effettiva, ma effettiva con tutti , senza soppesare la (pregiudiziale) qualità intrinseca degli interessi contrapposti (competenza che non è del giudice, ma dell amministrazione) ed essendo capace di sviluppare la sua azione nell alveo dei principi che regolano il giusto processo, come previsto dall art. 111 della Costituzione, anche nella fase cautelare, soprattutto motivando adeguatamente il provvedimento cautelare. Effettività e qualità, insieme ad una forte, ma giusta , azione cautelare, possono determinare un effetto positivo anche nel modo di amministrare, posto che il giudice potrà conoscere profondamente lo sviluppo del procedimento, così la discrezionalità amministrativa, spesso paravento dell autorità per mantenere integro il proprio potere, si ridurrà notevolmente, a tutto vantaggio dei cittadini.