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Issue Date: 12-Sep-2011
Authors: Ansaldi, Gaetano Alessandro
Title: Principio di proporzionalità e sistema a diritto amministrativo
Abstract: Tra i principi generali di diritto comunitario, merita particolare attenzione il principio di proporzionalita', il quale rappresenta una consistente novita' per il diritto pubblico ed amministrativo italiano. Esso postula, secondo l'elaborazione tedesca recepita e rimaneggiata dalla Corte di giustizia, che ogni restrizione della liberta' individuale debba essere adeguata al raggiungimento degli obiettivi prefissi e, pertanto, impone che l'atto espressivo del pubblico potere debba, al contempo, essere: idoneo, ovvero capace di conseguire il risultato perseguito; necessario, ossia il meno pregiudizievole per il privato, ovvero, tra le varie soluzioni tutte astrattamente idonee a perseguire l'obiettivo, deve privilegiarsi la piu' mite; infine, adeguato (o proporzionale in senso stretto), ossia capace di contemperare i vari interessi coinvolti in una soluzione che, rispetto al risultato che si intende perseguire, non sia eccessivamente gravosa per il soggetto destinatario. Trattasi, con tutta evidenza, di un principio che mitiga il potere pubblico, concorrendo in tal guisa a garantire il cittadino da quei provvedimenti amministrativi che, pur limitando la sua sfera giuridica onde conseguire il risultato prefisso, privilegino la soluzione considerata piu' tollerabile per le posizioni giuridiche del destinatario. Secondo l'accezione sopra tratteggiata, la proporzionalita' si presenta quale principio sostanzialmente ignoto alla nostra tradizione giuridica, in cui e' penetrato in virtu' di quel fenomeno, noto in dottrina, di circolazione dei principi generali del diritto comunitario e tramite il quale si ingenera una integrazione, sempre piu' stretta, tra gli ordinamenti giuridici degli Stati membri e dell'Unione europea. Invero, l'ininterrotto dialogo tra le Corti, interne e dell'Unione europea nonche' la funzione "nomofilattica" assolta dalla Corte del Lussemburgo per quanto concerne il diritto comunitario, hanno consentito l'elaborazione dei principi generali del diritto comunitario e la loro successiva acquisizione in tutti gli ordinamenti degli Stati membri in cui tali principi devono attuarsi. Non v'e' dubbio, infatti, che i principi del diritto comunitario rappresentino uno dei fenomeni piu' rilevanti di evoluzione dell'ordinamento giuridico, in un'ottica di progressiva integrazione ed omogeneizzazione dei diritti, nazionale ed europeo. Per tal via, si verifica una trasmigrazione di istituti, regole e principi che, sorti ed elaborati in una determinata tradizione giuridica, si innestano in un diverso ordinamento. La circolazione e penetrazione dei principi generali del diritto elaborati dalla Corte di giustizia negli ordinamenti degli Stati membri determina un processo di ibridazione reciproca fra sistemi di common law e a droit administratif che interessa anche il diritto amministrativo, ovvero quel settore dell' ordinamento giuridico in cui si sono, maggiormente, preservate le peculiarita' nazionali e le differenze politiche, sociali e culturali che caratterizzano ciascuno sistema giuridico. Solo nel corso dell'ultimo quindicennio, la dottrina, la giurisprudenza e, infine anche il legislatore, hanno progressivamente preso consapevolezza ed acclarato che, anche nel sistema giuridico interno, il principio di proporzionalita', cosi' come elaborato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, ha piena vigenza, tanto che il ricorso ad esso quale motivo di illegittimita' degli atti amministrativi impugnati in sede giudiziaria e, del pari, il numero delle sentenze amministrative che si riferiscono esplicitamente al principio in esame, hanno assunto dimensioni piu' che cospicue divenendo, senza ombra di dubbio, uno delle principali ragioni di contestazione giudiziale dell'attivita' amministrativa e di accoglimento dei ricorsi proposti. Il presente lavoro ha lo scopo di ricostruire ed indagare alcuni tratti salienti del principio proporzionalita', sia nella sua accezione comunitaria che nelle ricadute sull'ordinamento nazionale. Tuttavia, in considerazione del fondamentale ruolo che i principi generali giocano nella costruzione dell'ordinamento giuridico, comunitario e nazionale, si e' considerato doveroso soffermarsi su essi, onde acclarare la consistenza di tale sfuggente categoria dogmatica e la funzione che essa assolve. La definitiva presa di coscienza dell'importanza assunta dai principi generali anche nell'ordinamento giuridico italiano, traspare, oltre dalle decisioni giurisprudenziali, che sempre piu' si riferiscono ad essi, soprattutto, dal dettato legislativo. Sovente, infatti, il legislatore rimanda ai principi generali dell'ordinamento comunitario o a specifici principi forgiati dall'opera della Corte di giustizia, cosicche' inaugurato un nuovo metodo di formulazione delle disposizioni legislative, le quali si riferiscono, sempre piu', a concetti la cui determinazione e' il frutto, principalmente, dell'elaborazione giurisprudenziale e dottrinaria. Emblematico, in tal senso, e' l'art. 1, co. 1, legge n. 241/1990, cosi' come recentemente novellato dalla legge n. 15 del 2005, che impone alla pubblica amministrazione, nonche' ai privati preposti all'esercizio di attivita' amministrative (art. 1, co. 1 ter, legge n. 241/1990) di uniformare la propria azione "ai principi generali dell'ordinamento comunitario" . L'analisi del principio di proporzionalita' si lega, pertanto, con il piu' ampio tema dei principi generali del diritto dell'Unione europea, nonche' delle innovazioni, che essi sono forieri di apportare nel diritto interno. Si e' privilegiato, pertanto, un approccio ricostruttivo dell'ampia tematica dei principi generali, teso ad evidenziare l'evoluzione del loro ruolo nell'ambito del nostro ordinamento, come noto, massimamente influenzato dalle teorie giuspositivistiche. Sicche', oltre a scandagliare la formazione del principio in parola nel diritto comunitario e le sue applicazioni giurisprudenziali, l'evoluzione che lo ha portato ad essere tra i principi di origine giurisprudenziali approdati in seno ai Trattati (art. 5 TUE) e alle varie funzioni che essi svolgono nell'ordinamento dell'Unione europea, bisogna interrogarsi circa l'impatto della proporzionalita' sul diritto interno e in particolare, sul diritto amministrativo, cosi' come e' stato costruito, nel corso di quasi centocinquanta anni, dalla dottrina e dalla giurisprudenza. Invero, la proporzionalita' introduce una logica aliena al nostro sistema giuridico e che si presta a riscrivere le tralatizie nozioni su cui si e' fondato e che ne hanno decretato il suo sorgere. Alla luce del principio di proporzionalita' concetti quali discrezionalita', merito e legalita' assumono nuovi significati, ma e' l'intera funzione amministrativa, comunque essa si svolga, sia con provvedimenti o con strumenti di diritto privato, che si arricchisce di nuovi contenuti. Un principio, pertanto, che informa l'intera funzione amministrativa e la cui spinta garantistica si riverbera anche nel sistema delle autonomie disegnato dal nuovo Titolo V della Costituzione, affinche' le operazioni di allocazione delle funzioni amministrative (art. 118 Cost.) o l'esercizio dei poteri sostitutivi (art. 120 Cost.) siano poste in modo tale da non compromettere il delicato equilibrio tra le istituzioni territoriali da cui dipende la stessa tenuta della Repubblica, cosi' come ridisegnata dal nuovo art. 114 Cost., ovvero, non rappresentino l'occasione per esautorare del tutto le funzioni che, in virtu' del principio di sussidiarieta', spettano all'ente piu' vicino al cittadino.
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